如何保护软件成果的商业秘密?如何定性和定罪软件侵权行为?这是人类社会跨入互联网时代面临的新问题。司法实践必须迎面解决这些新问题。

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律 师 函

——关于软件成果商业秘密侵权行为认定诸问题的请示报告

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最高人民法院、研究室:

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我是365bet指定开户地址_365bet网上娱乐平台_2018世界杯365bet投注律师,最近一年,我承办了为B公司涉嫌侵犯商业秘密进行辩护的工作。(案件详情请见附件:起诉书及相关证据)。本案不是一个简单的刑事案件,涉及到不同软件成果的技术鉴定和软件商业秘密侵权的认定诸问题,我在辩护的过程深深感到这样的案件如果简单处理,有可能造成较坏的社会影响。本着律师的职业道德和维护司法公正的理想,我现就案中的几个问题向贵院请示,希望能够得到指导。

本案的基本情况是:一个软件工程师在原来的甲公司工作时独立开发了一个动态绘图工具软件,称为VO。他在办理辞职手续后离开原公司,没有与甲签订过技术保密协议或竞业限制协议。后来他和其他人合作办了另外一家公司(乙公司),与另外四人合作开发了一套实时监控系统开发及运行平台软件包,称为RT,RT软件包有几十个应用程序软件,其中有一个实时绘图工具软件(RD)是由他独立开发的。RD和VO两个软件都是在微软公司MS中的一个源代码完全公开的编程范例的基础上开发出来的用于绘制动态监控画面的绘图工具软件,都使用了这一编程范例的全部源代码,从而有许多基本功能是相同或相似的,但是大部分新增加的功能又不同,软件的目标码文件大小、界面外观、安装方法、操作使用方法均差异很大。乙公司RD尚未销售过,只是后来甲方和乙公司都参加了两个实时数据采集系统工程项目的公开投标,乙公司在项目竞标书中的客户端图形界面的实现方案部分介绍了RD软件,最终这两个项目由乙公司中标。甲公司怀疑乙公司使用了他们的软件,举报乙公司侵犯其知识产权,公安局立案进行侦察,在没有发现乙公司使用甲公司的任何软件的情况下,请某大学知识产权保护咨询服务中心对乙公司自己开发的所有软件做了鉴定,鉴定结果是乙公司的RD在动态图形处理方面与甲公司的VO实质性相似,从而认定使用了甲公司VO的技术。依据这个鉴定报告,公安局将嫌疑人共四人刑拘,其中一人刑拘后一个月取保侯审,两个人被以涉嫌侵犯商业秘密罪逮捕,一个家属更换成窝藏罪逮捕。后被告提出重新鉴定申请,经检察院批准由公安局做重新鉴定,公安局委托G省知识产权鉴定分析专家组进行鉴定。鉴定结果是在乙方的RT软件包中,找到12处与甲方主张的23点商业秘密中的12点实质性相似(在第二次鉴定前甲公司没有明示这23点商业秘密是根据鉴定的需要由甲方确定的)。直到被关押一年零一个月、开庭审理了6次后才更换强制措施,取保侯审。我需要得到解答的问题是:

1、处理方式问题。本案不是一个盗版软件的问题,而是同一个人开发了两个有相似功能的软件的问题。因此需要判断是否侵权变得比较复杂。我认为应当先用民事的方式进行处理,审理发现确实构成侵权并达到了犯罪的程度,才能够以刑事方式判罚。不知我的看法是否正确,特向贵院请示。

2、鉴定问题。本案的鉴定是由公安局委托的。甲方提供的鉴定对象没有经过当事人的确认是否确实是他当年为甲公司开发的软件。鉴定没有对甲方主张的23点商业秘密的合法性进行审查,也没有排除公知技术对相似性的影响。我觉得我国家对于计算机软件商业秘密侵权的鉴定还没有很丰富的经验,从本案的情况看,被告对两次的鉴定都提出了许多问题和质疑,但有关鉴定专家未能正面解答这些问题。我认为这种问题产生的原因是鉴定专家对鉴定的对象不了解并且专业知识不够,而且被告又没有机会向专家做出解释和陈述。因此,我的问题是:刑事侦察过程的鉴定中,是否应当让被告在鉴定过程中充分的说明问题的权利?

3、鉴定的范围问题。本案中乙方公司的RD软件只是RT软件包中的一个可以替换的模块,只有它和甲方公司的VO有相似的功能,鉴定报告引用的程序源代码也都出自RD软件,但第二次鉴定的结果不说在乙方的RD软件中找到相似点,而讲在乙方的RT软件包中找到相似点,这样一来就有可能判RT整体侵权。造成乙方投入了大量的人力物力开发的RT中和涉嫌侵权软件无关的软件都有可能被判侵权,这显然是不公平的。而且这样就使得损失计算可能和实际情况相差悬殊。我的问题是:鉴定报告是否应当说明涉嫌侵权的部分在RD软件,以及在RT软件馈所占的比重、地位,从而给法庭有清晰的参考?

4、商业秘密主张问题。甲方在案发前从来都没有说明过VO中的23点商业秘密,也没有要求当事人签订技术保密协议,在案发后,即当事人已经辞职离开甲方两年多以后,再补交这样的23点商业秘密,并用于鉴定。我的问题是:根据有关规定,商业秘密应当以“明示”方式主张,软件中的商业秘密如何明示?

5、损失计算问题。甲公司指控是说乙公司在工程项目竞标书中用到了侵权的软件,因此就给甲方造成了两个工程项目的合同额之和的损失。我认为,只要是公开投标的项目,而且参与投标的公司不仅是甲乙两个公司,就不能认定乙方的投标和甲方的失标有任何因果关系。而且应当考虑所谓的商业秘密在工程项目中的作用才能准确把握损失的计算。我想问的问题是:如何确定这种商业秘密侵犯给权利人造成的损失?

6、当事人在软件开发过程中的思想、经验和编程习惯问题。当事人认为鉴定报告中所认定的部分代码的相似是由于当事人自己多年软件开发过程中形成的思想、经验和编程习惯造成的。我想问的问题是:软件鉴定是否应考虑当事人自己的思想、经验和编程习惯?如何考虑?

7、编程开发工具自动生成的程序代码问题。任何一个普通程序员都掌握的,通过编程开发工具提供的自动生成程序代码的功能,使用非常简单的方法,自动生成的通用程序框架代码是否可以作为软件相似性鉴定的比较对象?

8、C语言头文件的问题。C语言头文件中包含程序实现代码源程序中的变量声明、函数声明、常数声明、数据结构定义等信息,倘若程序最终生成的可执行文件为动态链接库(.DLL文件),动态链接库的卖方必须将这一动态链接库及其相关的头文件都提供给开发商用户,开发商用户才能够编程使用这一动态链接库。也就是说,谁买动态链接库,动态链接库的卖方就必须同时向用户公开提供与动态链接库相关的C语言头文件,否则,买方就不能使用这一动态链接库,买来动态链接库也无任何用途。我想问的问题是:动态链接库的C语言头文件能算商业秘密吗?

以上问题,敬请拨冗指示为盼。

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?请示人(略)

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 2002年10月6日


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