本案例提示了我国知识产权案件审理中普遍存在的一个问题:如何合法合理地计赔侵权损害赔偿额?




案例分析:关于澳新公司诉贵阳某西饼店专利侵权案

作者:365bet指定开户地址_365bet网上娱乐平台_2018世界杯365bet投注律师:赵连玉、让玉成

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案情:

原告澳新公司是澳门投资商在江门开办的一家外资企业,专门生产销售各类中西式烘培饼食及糕点,产品畅销全国和世界市场。其“十月初五”品牌在食品行业获得了很高的声誉。于2007年起,其先后取得了合桃酥、杏仁条、曲奇饼等产品的包装盒外观设计获得专利。2009年,原告发现贵阳某西饼店在贵阳市的18家饼店销售的合桃酥、杏仁饼及曲奇饼的外包装盒与澳新公司拥有外观设计专利的包装盒十分相似。为制止被告的侵权,原告多次要求被告停止侵权,但被告充耳不闻,继续实施侵权行为。为维护其合法权利,澳新公司起诉至贵阳市中级人民法院,请求判令被告立即停止侵权行为,赔偿经济损失50万元,销毁已制作销售的的侵权产品包装盒,在《贵阳晚报》、《贵州都市报》及《贵州商报》上刊登道歉声明,并由被告负担诉讼费用和维权费用。

被告辩称,原告的产品在贵阳很少见到,很多人并不知道“十月初五”的品牌,反倒是被告的“羊城西饼”品牌已经为消费者所熟知。被告根本不可能借一个在本地没有什么名气的品牌来扩大影响,被告产品外包装和原告的外包装虽然相似,但不完全相同,并不构成侵犯。被告的产品自产自销,只在贵阳本地自营店销售,并没有流向外地,不可能造成原告产品的市场占有率下降。

一审审判结果:

一审法院审理后认为,被告未经权利人的许可,在同一商品上使用与权利人外观相似的包装盒,其行为侵犯了原告的外观设计专利权。澳新公司要求被告立即停止侵权的诉讼请求应予支持。关于澳新公司要求在《贵阳晚报》、《贵州都市报》及《贵州商报》上刊登道歉声明的诉讼请求,法院认为赔礼道歉的责任方式适用于人身性权利受到侵犯的情形,在本案的专利纠纷中,并不存在人身性权利受到侵犯的情形,原告的此项诉讼请求不予支持。关于澳新公司赔偿经济损失的请求,法院认为,原告澳新公司的产品已经在贵阳市场上销售,但其产品是通过代理商在超市销售,而被告的产品在其自营店销售,两者的销售渠道完全不同,即使可能会造成消费者的混淆和误认,由此导致的经济损失也不大。但被告使用和他人外观设计专利相似包装盒的行为毕竟侵犯了权利人的合法权益,考虑本案的具体情况,法院酌定被告赔偿原告经济损失15000元。关于澳新公司的维权费用,法院认为原告主张的车船费用、公证费用、住宿费用及邮寄费用均属于维权的合理开支,应予支持。但澳新公司主张的乘坐出租车的费用,不能证明是本案中的维权开支,至于其要求按每日200元标准支付出差费用没有依据,法院均不予支持。澳新公司的维权费用还包括律师费3万元,法院认为律师费用过高,不应予以全额支持,考虑本案赔偿数额及广东省的律师收费标准,法院支持包括律师费在内的维权费用共计15000元。

故判决如下:

一、被告立即停止生产、销售使用侵权包装盒的产品,并回收、销毁已生产、销售的使用侵权包装盒的产品;

二、被告赔偿原告经济损失15000元,并负担原告维权所支付的合理开支15000元,以上费用共计3万元,被告应于本判决生效之日起十日内支付给原告。

三、驳回原告的其余诉讼请求。

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一审判决后,原告不服,提起上诉称:

原审法认定被上诉人侵犯了上诉人的外观设计专利权是正确的,但对本案涉及的部分事实认定不清,适用法律错误,具体如下:

1、原审法院认为:“原告澳新公司的产品已经在贵阳市场上销售,但其产品是通过代理商在超市销售,而被告的产品在其自营店销售,两者的销售渠道完全不同,即使可能会造成消费者的混淆和误认,由此导致的经济损失也不大”(见原审判决书P5第12行至16行)。这一认定与事实不符,理由如下:

第一,即便上诉人通过代理商销售商品,但代理商也是通过门店或超市销售商品,被上诉人也通过门店销售侵权之商品。因此,两者的销售渠道是相同的,都是以门店为销售载体,直接面对消费者。原审认定两者的销售渠道完全不同与客观事实不符。

第二,即便两者的销售渠道不同,也不能由此得出给上诉人造成的经济损失不大的结论。譬如正版光盘商通过正规门店销售,盗版光盘商贩通过其他渠道销售侵权光盘,二者的销售渠道完全不同,然而由于盗版的猖獗,导致了正版的购买量直线下降,必然给正版光盘商造成巨大的经济损失。显然,以销售渠道的区别作为定损的依据是违反市场客观规律和有失公允。

2、原审法院认定上诉人的律师费用过高不予全额支持,上诉人认为这一认定有违法律的相关规定。律师费是上诉人维权的实际支出,一审中上诉人已提交了《委托代理合同》及发票,依据有关法律规定,律师费属维权费用为合理的开支。原审认定3万元的律师费过高,不予支持。这一认定于法无据,请求二审法院予以纠正。

?3、原审法院依上诉人的申请作出裁定:(1)封存被告生产或销售的核桃酥、杏仁条及曲奇饼成品及包装盒一件;(2)复印被告经营的南明浩星羊城西饼2008年至2009年的财务账册、发货单、出库单、销售合同各一份。但是,原审法院到被上诉人处进行查封措施时,被上诉人拒绝提供上述财务账册、发货单、出库单及销售合同。依据民诉法及证据规则的有关规定,被上诉人应当承担相应的法律责任,人民法院依法应予采信上诉人的主张。

4、原审法院判决被上诉人仅支付上诉人经济损失1.5万元,维权费用合理开支1.5万元,合计3万元。这远低于上诉人的实际经济损失,甚至不足抵偿上诉人维权的实际开支。上诉人认为这不但有失公允,而且有违国家制定的知识产权保护政策。

5、原审法院认定:“赔礼道歉的责任方式适用于人身性权利受到侵犯的情形,在本案的专利纠纷中,并不存在人身权利受到侵犯的情形,原告澳新公司的此项诉讼请求不予支持”(见原审判决书P5页第6行至第9行)。我方认为这一认定有违法律规定及司法实践。

第一,依据《民法通则》第118条“公民、法人的着作权、专利权、商标权发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失”,《侵权责任法》第十五条 “承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉”。

第二,我国司法实践也有惯例,在审判业务中,通常判决侵权人在报刊或其他媒体上刊登侵权致歉声明的方式,作为给被侵权人消除影响和防止侵权人继续侵权的措施。这样做,不仅有法可依,而且真正体现了法律的公正和尊严。

因此,法律明确规定了侵权人承担赔礼道歉及消除影响的责任,上诉人诉请被上诉人登报道歉,于法有据也符合司法实践。

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二审判决结果:

贵州省高级人民法院审理后认为:

1、关于上诉人澳新公司要求赔偿经济损失50万元的诉讼请求是否应予支持的问题。法院认为,上诉人澳新公司未能举证证明因侵权所受到的实际损失或被上诉人因侵权所获得的利益,亦无专利许可使用费可供参考,被上诉人经营的浩星羊城西饼店所从事的是门店零售经营,且其所经营的产品种类繁多,涉案产品也仅为其中很小的一部分,法院也难以查明其经营涉案产品所获得的利润,因此,对其损失只能依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款关于“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定,由法院酌定。综合考虑澳新公司专利在侵权行为地贵阳市的知名度较低,该专利对被上诉人获得收益的贡献力,被上诉人的侵权时间、经营规模等因素,以及上诉人澳新公司为调查、制止侵权实际支付了公证费、交通费、住宿费、律师代理费等费用共计35000余元的事实,法院认为原审确定的损失赔偿额偏低,应予适当调整。综合考虑上述因素,法院确定由被上诉人赔偿澳新公司经常损失及维权费用共计为60000元。

2、关于上诉人澳新公司赔礼道歉之诉请主张是否应予支持的问题。法院认为,赔礼道歉的责任方式一般适用涉及侵犯他人名誉权或商誉权等情形,本案中,澳新公司诉请的是被上诉人侵犯其专利权,而专利权是一种财产权,侵犯专利权不涉及上述权利问题,且被上诉人在使用该包装盒时也是采取正面宣传的方式使用,不会对澳新公司的品牌形象等商誉造成负面影响,因此,原审判决驳回上诉人澳新公司赔礼道歉之诉讼请求适用法律正确,应予维持。

综上所述,上诉人上诉理由部分成立,本院予以支持。原审认定事实清楚,适用法律正确,但实体处理部分不当,应予纠正。据此,依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定,判决如下:

一、维持贵阳市中级人民法院(2010)筑民三初字第27号民事判决第一项,即被上诉人立即停止生产、销售使用侵权包装盒的产品,并回收、销毁已生产、销售的使用侵权包装盒的产品。

二、撤销贵阳市中级人民法院(2010)筑民三初字第27号民事判决第二、三项,改判由被上诉人赔偿江门市澳新食品有限公司经济损失人民币60000元。限本判决生效后10日内给付。

三、驳回江门市澳新食品有限公司其余上诉请求。

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分析:

本案揭示了目前我国在知识产权案件审理中普遍存在的一个问题,即如何保证侵权损害赔偿额的计算和确定的客观性、科学性、公正性的问题。

根据专利法及其司法解释,关于损害赔偿数额的确定方法有以下几种:1、根据权利人的实际损失确定赔偿数额;2、根据侵权人获得的利益确定赔偿数额;3、参照许可使用费等的合理倍数确定;4、由人民法院酌定赔偿。虽然方法较多,但审判实践中仍存在一些问题,包括:

一、关于计算方法的顺序问题

上述几种计算方法是否有适用顺序呢?司法解释没有规定,根据司法解释上下文理解,我们认为这几种计算还是有适用顺序的,顺序如下:1、权利人可以选择第一种或第二种方法计算;2、只有第一种或第二种难以确定时,才适用第三种方法;3如果第三种方法仍无法适用的,由人民法院酌定赔偿数额。

为统一认识,方便操作,建议最高院明文司法解释。

二、根据权利人的实际损失确定额

司法解释第20条第2款规定,权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。由此,被侵权所受到的损失由销售量和利润两大因素决定

1、关于销售量。由于企业销售经营策略,市场竞争激烈程度,专利产品所处的生命周期,售后服务等因素影响,一个企业的销售量并不是一直能够保持平稳或不断增长的,因此,造成销售量减少的原因不一定就是侵权行为的存在,因此这样的规定导致在司法实践中需要根据具体案情适当调整。

另外,如果一个专利产品正处于生命旺盛期,销售量可能并没有下降,反而上升了。这如何计算权利人的损失呢?此时,是否可以理解为“权利人销售量减少的总数难以确定”而适用司法解释提供的另一种方式,即以侵权产品在市场上销售的总数为计算标准,确定被侵权所受到的损失呢?

2、关于利润。单位利润的下降同样有种种原因,有时候企业为了进一步提高竞争力、扩大市场占有率,会实行低价促销,那么单位利润必然下降,这与侵权行为没有任何关系。

此外,利润在财务上可分为经营利润、实现利润、税后利润和可分配利润等四个层次,纵观司法解释,也规定有“合理利润”、“营业利润”和“销售利润”三种。在适用此种方法时,司法解释规定的是“专利产品的合理利润”,那么到底是属于哪个“利润”呢?似应明确规定。

三、根据侵权人所获利益确定额

据司法解释,侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。这里面指的“利润”与上面同样存在着定性不准的问题,但不管怎么计算利润,计算哪个利润,我们认为都不合理,而应直接以销售所得或经营收入作为赔偿额,因为:1、只赔利润的规定本身就不合理;2、由于偷漏税的因素,审计数据不准确的因素等众所周知的原因,利润的合理计算很难做到,所以,我们认为应该修改此条,去除任何以利润计赔的规定,否则,侵权赔偿会成为一句空话。没有威慑力的法律规定和疲软的司法行动是造成侵权者泛滥成实的根本原因。

在实践中,要证明侵权人所获利益是一件非常困难的事,主观上,有关侵权的证据大多数在侵权人手中,侵权人不愿意提供,加上当地地方保护主义等因素,维权方基本上掌握不到侵权人真实的利润数额。客观上,由于我国目前的财务制度并不完善,企业往往通过各种财务手段千方百计减少利润避免交税,有些小企业根本不设置财务账本,或根本就没有真实可信的账本,所以用利润来赔偿权利人显失公平。

还有一个问题就是侵权人有可能并未因侵权而获利,例如侵权行为刚开始就被发现,侵权产品还没有销售出去或者销售量非常小,如何具体赔付?这个问题值得考量。由于我国实行损害填补的赔偿原则,当侵权人获利小于权利人的实际损失或者无获利,但是已经给权利人造成损失这种情况,若以侵权人所获利润为赔偿标准,就必然导致损害赔偿额小于权利人的实际损失。这也是产生现实中出现专利权人赢了官司却输了钱这一不正常现象的原因。

四、参照许可使用费等因素的合理倍数予以确定

司法解释第二十一条,被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额。

专利权的使用费、转让费等一般有关主管部门都有一定的标准,或者当事人之间存有可以比照的合同标准,以及同行业、同等水平的其他单位的使用费标准。这些标准一般是客观的,不会受到当事人之间纠纷因素的影响。因此处理专利权侵权损害赔偿时最常用的办法就是以被侵害的权利的实施许可使用费作为赔偿金进行赔偿,这种方法较简洁、易操作,也较为公平、合理。

但是应当注意的两点是,第一,许可使用费应当是在纠纷发生之前就涉案专利许可他人使用时已实际收取或依据合同可以收取的费用,权利人需要证明许可使用合同的真实性和具体实施情况,如果经人民法院审查后发现许可使用合同不真实或许可使用费不真实的,就不能用这种方法计算赔偿数额。第二,由于经济发展程度不一样,许可使用费的标准不可能统一适用,例如在香港的标准就不可能适用于中国大陆,在广东的标准就难以运用于边远内地,这就需要法院结合考虑侵权人的侵权使用是否与许可情况相类似,包括许可使用的方式、时间、范围以及侵权情节等因素最终确定赔偿数额。

五、由人民法院酌定赔偿数额

酌定赔偿的实质是对权利人损失的一种推定,最终酌定的数额有可能大于或小于权利人的实际损失,本案就是这种情况。

在适用酌定赔偿方法时,法院自由裁量的范围很大,从5000到50万都是赔偿的范围,我们认为为了公正审理案件,在确定赔偿数额时除了考虑侵权人侵权的性质和情节等因素,还应当考虑专利权的类别、专利产品的生命周期、研发经费、权利人的投入、产品单价和单位利润等等因素。尤其要注意的是,权利人为维权所支付的费用应当予以充分考虑,凡证据表明有关费用是真实开支和依法开支的,就应予以支持。不能任凭法官个人认为是否合理进行臆断。例如,本案的律师代理费用,一审为三万元,这收费本身是偏低的,从调查取证、商讨案情、准备资料、参加开庭等等,两位律师用了整整九天的时间,事务所只收三万元代理费。而法院却认为律师费偏高而削减了一万伍仟元。法院的这一削减是否意味着律师事务所应退回当事人一半律师费呢?显然不是。可是,支付了律师费这是权利人明明白白的维权损失!显然,法院不支持权利人的维权损失应得的赔偿额,这是违反知识产权法立法本意的。

还有一个问题值得商榷的是,根据司法解释,酌定赔偿数额最多不超过50万元,那么该规定是硬性规定不得违反还是只作为一般情况的指导原则呢?我们认为,该项规定作为一般性指导原则为宜,因为在实践中损失或者获利虽无直接证据可认定,但确实有理由和间接证据表明权利人的损失或侵权人的获利可能高于50万的,如果依然在50万元以下确定赔偿数额,明显是无法保护权利人的合法利益的,因此遇到上述情况,人民法院应当在50万以上确定合理的赔偿数额。

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? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (2012年1月26日于珠海)


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